第90节
“我们对调取的证据没有异议。”宋检察员道。
微信聊天记录和通话记录都是法院调取的，而且之前宋检察员在查看证据材料时也有看到过，所以他对证据没有什么异议。一审时区检察院没有提交全部微信聊天记录有可能是遗漏了，也有可能认为该等证据不重要。
“没有异议。”赵翠霞道。
方轶道：“辩护人对上述证据认可。
从该份证据可以看出，从一月份到六月份吴姓买家给赵翠霞打了几十个电话，基本上每个月都有三四个电话。
另外从微信聊天记录来看，几乎全部都是催促赵翠霞尽快帮着购买好的野货（野生动物）的内容。可见赵翠霞一直是处于被动的地位，并没有主动为吴姓买方牵线搭桥购买野生动物的行为和想法，也就是说没有明显的主观犯罪意图。”
犯意诱发
顿了顿，方轶接着说道：“除此以外，辩护人提请审判长注意，本案中提及的吴姓买方为森林公安机关的侦查人员，该人的真实身份在一审的庭审记录中有相关记载，就在第九十三页第五行。质证完毕。”
听方轶说完，合议庭的三位法官低头耳语了几句，一位法官开始翻看案卷。
……
“法庭调查结束，现在进行法庭辩论。
在辩论前，法庭提请控、辩双方注意，辩论应主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。先请上诉人、辩护人发言。
上诉人赵翠霞可以自行辩护。”审判长道。
“我认为我不构成出售珍贵、濒危野生动物罪，我是被姓吴的引诱为其牵线搭桥购买的野生动物，我在其中只是牵线搭桥的作用，不应该被认定为犯罪。
另外，姓吴的是森林公安的人，我认为他们是故意引诱我犯罪，一审法院判我有罪，有违天理。我说完了。”赵翠霞道
“上诉人赵翠霞的辩护人发言。”审判长道。
“从本案事实上看，一直是吴姓买方在催促赵翠霞帮其购买野生动物，时间长达六个月之久，可见赵翠霞并没有主动出售国家保护的野生动物的犯意。
森林公安机关在未掌握赵翠霞有出售国家保护的野生动物事实的情况下，派侦查人员主动引诱赵翠霞向其出售国家保护的野生动物，赵翠霞才以中介人身份参与了两只大天鹅的交易，其从中获取的介绍费仅为五十元。
侦查机关以引诱的方式收集证据，有悖于刑事诉讼法的规定，其收集的证据具有非法性，其证据不应被采纳。请法院依法撤销一审法院的刑事判决，改判上诉人（原审被告人）赵翠霞无罪。
辩护人发言完毕。”方轶道。
“现在由公诉人发言。”审判长道。
“好的，审判长。
上诉人赵翠霞为牟利，非法出售国家二类保护野生动物大天鹅，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。
主观上赵翠霞有贩卖野生动物谋利的想法，客观上确实实施了出售珍贵、濒危野生动物的行为，我们认为一审认定的事实清楚，适用的刑罚适当，请法院依法驳回上诉人的请求。
审判长，公诉人发言完毕。”宋检察员道。
“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。
“好的，针对辩护人的辩护意见，我们认为：即便上诉人赵翠霞的违法行为受到了他人的影响，但是如果她不存在违法谋利的主观意愿，是不可能做出违法犯罪的行为的。
大天鹅虽然不是赵翠霞的，但是她参与了受国家保护的野生动物的交易，在其中起到了推波助澜的作用。不管她获利多少，都应构成犯罪。”宋检察员道。
“辩护人可以回应公诉人的意见。”审判长道。
方轶看了看纸上的记录，说道：“针对公诉人的意见，辩护人回应如下：
一、上诉人的犯罪行为系被侦查人员诱惑侦查所致。
所谓诱惑侦查，是指由侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，抓捕被诱惑者。
本案中，上诉人赵翠霞原本系从事饭店生意，偶有收购野兔等非珍贵、濒危野生动物的正当商贩，侦查机关并未掌握其有出售国家保护的野生动物的犯意和犯罪行为。
在此情况下，假冒吴姓买方的侦查人员多次向赵翠霞提出购买珍贵、濒危野生动物的要求，对赵翠霞进行引诱，随后赵翠霞与刘三定联系并向吴姓买方反馈有大天鹅的消息，并索要定金五千元。
作为侦查人员的吴姓买方要求赵翠霞积极促成该项交易，并预交了定金。在赵翠霞以中介人身份向吴姓买方转交大天鹅并向其索要中介费时，被埋伏在周围的森林公安人员当场抓获。
由上可知，赵翠霞在被诱惑侦查之前并无出售国家保护动物的犯罪意图，其所实施的犯罪行为系被吴姓买方积极主动的购买行为的反复诱惑所致。辩护人认为，本案应属于典型的“犯意诱发型”诱惑侦查。
二、因被诱惑侦查手段引诱，而实施犯罪的上诉人不应该构成犯罪。
诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，很容易使人们对司法的公正性失去信赖，导致侦查权的滥用等，而且诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。
目前，司法领域对于诱惑侦查的立法规制很少，只有一些零散规定，如公安部《刑事特情工作规定》规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。”最高人民法院《全国部分法院审理d品犯罪案件工作座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定。
鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，应当承认其在一定条件下的采用是允许的，上述有关规定也体现了这一精神，但为了减少其可能带来的负面影响，在有关立法规定尚不完备的情况下，对诱惑侦查在司法中进行严格限制的重要性就尤为重要了。
辩护人认为，诱惑侦查适用的目的是发现犯罪人，而绝不是“制造”犯罪人。法律的本质就是管理公民、维护社会秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果相关机关利用法律手段诱使人性中的丑恶萌发，促使公民犯罪，这与法律的正义性是相悖的。
因此，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实，该种情况不应被允许。
本案中，侦查机关使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，使原本无犯罪意图的赵翠霞产生犯意并实施了犯罪行为，属于“制造犯罪”，这种侦查方式不具有合法性。利用该侦查方式获取的证据，由于违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定，应属于非法证据，应当予以排除。”
恨不得踹上两脚
“另外，侦查机关对赵翠霞使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，而案件中并没有证据证明赵翠霞在被抓之前有过违法犯罪记录，其本人一直合法经营小饭馆，无社会危害性和人身危险性；加之其在本案中只是起居间介绍的作用，从中获取的介绍费仅为五十元，退一万步讲，即使认定其参与了犯罪，也是从犯，情节显著轻微，应不以犯罪论处。
综上所述，本案指控证据不足，请求二审法院对一审判决予以改判，依法支持上诉人的请求。
审判长，辩护人回应完毕。”方轶道。
……
“本法庭经过公开审理，进行了法庭调查和法庭